当代物权法百科全书小辞典初稿392-1
当代物权法百科全书小辞典初稿392-1 共有物处分权之一致决原则 一、基本概念 “一致决”原则，指共有财产之重大处分和重大修缮等方面的权利与义务。共同共有人依照法定、按份共有人依照约定，均可采取“全体共有人共同讨论决定”的原则。在传统大陆物权法中，这是一个普遍性的大原则，代表了公平合理的物权化大方向，具有很高的法律效力和广泛的适用性。 通过几篇论文的反复比较分析，已经知道了：（1）“一致决”原则是利多弊少的，“多数决”原则是利少弊多的。共有人对于共有物的处分与重大修缮，有着不同的目的意义。共有人对于共有物的处分，标志着共有物所有权的丧失，共有人肯定要对于这种物权变动与消灭的措施加强控制，共管权和共决权的重心应当向“一致决”原则倾斜；共有人对于共有物的重大修缮，要增加各按份共有人的负担，认为实行“一致决”原则不合理、有困难或者达不成协议，才选择“多数决”原则，包括“单多数决”办法和“双多数决”办法。（2）按份共有关系不是铁板一块的，一些关键性财产只能当作共同财产对待，不能如一般财产那样随意处分和随意担保。物权法第97条同时也规定了“但共有人之间另有约定的除外”，指的是约定的规则与法定的规则可以优化选择，根据具体情况具体对待。 中国物权法与其他国家地区的传统物权法还是有些区别的，主要是按份共有处分权上的差异。中国大陆对此采取“多数决定”原则，其他国家、地区的传统物权法所规定的共有物处分权，无论是共同共有或者是按份共有，均采取“一致决定”的原则。 二、一般分析 1.共同共有物处分的“一致决定”原则 共同共有物处分“一致决”原则，其代表作是瑞士民法典第653条第2款的规定：“行使所有权，特别是对物的处分，除有特别约定的以外，须经全体共同共有人一致同意。”该共同共有人，包括了按份共有的“共同共有人”在内。 德国民法典第747条规定：“任何一名共有人均可以对其应有部分进行处分。对于整个共有物，只能由共有人共同处分。”该条款包括了两层意思：第一，各共有人对于自己统治、控制、支配的应有部分可以自由处分。这是指他们的小宗的或者归个人完全支配的物品、劳动所得不入股的物品、个人拿走以后不影响合伙关系正常保持的物品等，共有关系不至于遭到人为的破坏。各共有人在约定俗成的条件下，可以拿进拿出，也可以自己来处分。重点在于，各共有人有入伙和退伙的自由，在执行约定的公费事务时和退伙时，“任何一名共有人均可以对其应有部分进行处分”。第二，也是最重要的一点，在共有关系存续期间，任何一名共有人均有义务维持共有关系的稳定性，对于关系大局、整体利益的整个共有物，“只能由共有人共同处分”。 比如，一个合伙企业里，有甲乙丙丁4个合伙人。甲每月可报销的应酬费用2万马克，乙每月可报销的应酬费用1万马克，丙、丁每人每月可报销的应酬费用0。5万马克，这是甲乙丙丁4人的“应有部分”，也是事先约定好了的，可以自由处分。但是，他们每人所持有的机动应酬费用，仍然被看作是“共有物”，不能挪作他用，只能专款专用；如果是挪作他用，只能由全体共有人一致同意才能执行：“只能由共有人共同处分”。德国民法典第709条第1款规定：“执行合伙业务的权利为合伙人共同享有，任何事务均需得到全体合伙人的同意。”指的就是“公事公办”这个意思。 2.共有物处分权的东西方差异 共有物处分权，包括各种处分的权利，如使用权、作用权、利用权等物权的变更，利润的分配、共有物的转移、赠与或消灭、共有物的负担（担保、抵押、质押、保证、典当）等处分的权利和连带处分的权利。如中国台湾地区民法第820条第二款规定：“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。”比较德国民法典更加全面。 中国物权法为什么采取与其他国家、地区民法的不同规定呢？据物权法起草的专家学者介绍，对于按份共有物处分权的规定，“认为传统民法的规定存在一定弊端，并不能适应新时代对物尽其用的要求。全体同意原则不仅使按份共有人之间易滋生矛盾丧失合作信心，也阻碍物及时有效的利用。在当今社会，机会稍纵即逝，很多情况下，等到每个共有人都首肯，机会早已丧失，使物不能尽其用。”“因此，我国物权法在按份共有的共有物处分问题上采用‘多数决’的原则。但如果按份共有人约定对共有物的处分应经全体共有人一致同意，则应当依照约定行事。” 物权法起草者是有一定道理，但笔者还是有一些想法。 第一，推翻传统原则的问题。既然“全体同意”原则是个普遍原则，中国为什么要推翻这个普遍原则呢？你说的那些“物尽其用的实情”，客观存在的，中国有，外国、外地区也是有的，甚至于比中国更加普遍。毕竟中国大陆是个社会主义经济体制，更应当以公有制与共有制的稳定性为大局。要说懂得“物尽其用”，人家资本主义制度下比中国更加迫切，懂得更多。 第二，弊端与表决权问题。如果说，真的是弊端多于有利的话，那么，他们的“一致决”原则就不可能维持到今天。我们知道，《德国民法典》是1896年8月18日公布、1900年1月1日开始施行的一部世界代表性的民法，至今已经修改过146次，为什么没有修改“一致决”原则？台湾当局的民法，是国民政府于1929年至1930年12月陆续颁布，然后于1945年前后转移到台湾地区的，也曾经修改过多次，为什么没有修改“一致决”原则？ 第三，实际效果问题。共有关系建立的基础，是共有人共同走到一起，共同维持，共同发展，共同富裕。如果说，某一个共有人的份额占有2/3，那么，大事小事，大处分权小处分权便由他一个人说了算。这种共有关系，更加容易恶化，更加令大多数人“滋生矛盾丧失合作信心，也阻碍物及时有效的利用。”更加容易以个人利益凌驾于共有、整体利益之上。当然，物权法是规定了“依照约定行事”，那么，这个“约定”依然是少数人说了算，因为他们的份额占有2/3。 类似于瑞士、德国“一致决”原则，并不影响到日常工作的进行，即不影响“使物不能尽其用”。《德国民法典》第714条就规定了“代表权”的执行问题：“一名合伙人依合伙合同享有业务执行权的，如无其他规定，也有权对第三人代表其他的合伙人。”对于代表权的限制，第744条规定了“共同管理”的权利：“（1）共有物的管理权为共有人共同享有。（2）任何一名共有人均有权不经其他共有人同意采取为维持共有物而有必要采取的措施；该共有人可以请求其他共有人事先对此种措施予以允许。” 回顾一下，夫妻共有、家庭共有、相邻共有、合伙共有这4种共有关系，其特点如下： （1）夫妻共有、家庭共有关系中，会大量地淡化个人所有、强化共同共有制度，涉及到大宗、值钱共有财产的处分，例如房屋的重大修缮，当然应当以“一致决”原则为妥。婚姻法第17条第2款规定，夫妻对共有所有的财产，有平等的处理权。夫妻关系存续期间，各自的财产收入均为夫妻共有，男女平等，故家庭财产管理权、处分权是平等的。 （2）相邻共有关系中，建筑物及其附属设施共有部分的处分与重大修缮，如果不以“一致决”原则为准，那么：如果某一个业主共有人的份额占有2/3，他是否能够1人作主将整幢建筑物及其附属设施共有部分随意处分？他一个人说重大修缮就修缮，说不重大修缮就不修缮，而且修缮费用由他一人说了算。绝大多数业主的共同管理权岂不落空？ （3）合伙共有关系中，无论是共同共有，还是按份共有，整体利益和长远利益是应当放在第一位的。即使是按份共有，涉及到重要处分、重大修缮，当然应当以“一致决”为原则更加稳妥一些。如果某一个合伙共有人的份额占有2/3，他是否能够1人作主将主要财产的共有部分随意处分？他一个人说重大修缮就修缮，说不重大修缮就不修缮，而且修缮费用由他一人说了算。绝大多数业主的共同管理权岂不落空？ 再说，如果是2人合伙，每人的份额都占不到2/3，最终还是以“一致决”原则来执行。以上夫妻共有、家庭共有和相邻共有关系中，也存在类似问题。 本条款，也考虑到“应当经占份额三分之二以上的按份共有人（决定处分、重大修缮）”可能产生弊端，加注了“或者全体共同共有人的同意”的规定。如果说，其中的“全体共同共有”部分中，也包括了按份共有中的“全体共同共有”部分，也就妥当一些。但是，有的专家学者解读物权法，并没有承认按份共有中存在“全体共同共有”部分。 笔者一贯坚持主张，“全体共同共有”部分中，也包括了按份共有中的“全体共同共有”部分，反之亦然，承认按份共有关系中存在“全体共同共有”部分。譬如，假设某合伙企业是按份共有的企业，但是，营业执照、商标、商号、知识产权、股权和生产经营主要设施、设备和流动资金等，一律视为共同共有的财产包括无形资产。大陆法系的民法、物权法是不存在“按份共有”的概念，只有“共同共有”的概念，是有一定道理的。“按份共有”的概念，存在于工商法、经济法是合理的，存在于民法、物权法意义并不大。 中国民法通则也是将共有关系分为共同共有和按份共有两种形式。但是，有关司法解释，也将两种共有关系均视为“共同共有关系”，并适用于同一法律尺度：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”（载“最高人民法院关于《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第89条）。该司法解释第88条还规定：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”这是利用排除法的原则，缩小按份共有的空间，同时扩大共同共有的空间。 相关法律：物权法第97条 相关名词：〖共有物重大修缮之双多数决与单多数决〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416