当代物权法百科全书小辞典初稿495-1
当代物权法百科全书小辞典初稿495-1 适用于不动产登记生效的通用准则 一、适用于不动产登记生效的通用准则 不动产登记生效的通用准则，亦称不动产登记生效主义的通用准则，是除特殊情形以外，土地、建筑物等不动产的使用权或者所有权须经县级以上人民政府登记，发放不动产权属证书，才能最后确认产权的归属，并有效地抵制第三人的不法侵害。不动产登记生效主义，就是指不动产物权的设立、变更、转让和消灭，非登记不可，不登记就不能产生公示效力和法律效力。 物权法第9条就是不动产登记生效的通用准则的总纲领：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”对照该条款的两层意思，通观整部物权法的规定，土地承包经营权的设立与公示生效，存在“法律另有规定的”的法律要件。 本条款给定了两个法律条件：一方面是承认“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。”另一方面又要求权利人要履行一定的手续—“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”整个条款，就是偏正关系的语句，最后重点落在了登记生效的要件上。 二、合同生效与登记生效互为补充又互不干涉 土地承包经营权的设立与生效要件，与商品房产权的设立与两个生效要件是一样的。因为它们均适用于不动产登记生效的通用准则。 为了保障商品房合法交易的成就，业主与开发商之间签订商品房买卖合同之日起，已经付款即买卖成交。其合法的交易行为受法律保护。 同理，为了保障农地、牧地、林地等土地承包经营权合同的成就，发包方与承包方之间签订承包合同之日起，双方合意立即生效。其合法的交易行为受法律保护。 然而，合同法是关乎债务关系上的一套规矩，物权法和专门法却关乎政策物权关系上的一套规矩。两者之间，既有联系又有区别，既互为补充又互不相干。 合同生效，是指合同产生的债务关系法律效力。关于合同的生效时间，合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同的生效，除了附条件、附期限的合同，以及法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效以外，通常情况下，与合同的成立是一致的。 登记生效，是指合同产生的法律效力以后，不动产权利人的产权或者使用权须经县级以上国家机关确认，并以权属证书为证，产生物权关系法律效力。至于不动产登记生效的时间，法无明文规定，在无预告（或者完成预告）登记（预告登记，日本不动产登记法称为假登记）的情况下，只能推定为不动产权属证书上签发日期并盖章生效的时间为生效时间。 显然，欲使登记进行与登记生效，起码需要不动产交易合同为证据材料；欲使合同生效得到最有力的保障，起码需要经过进行登记这一关和这一登记证书的认可。但是，前一道关是交易双方当事人之间设立的关口，取决于双方的合约成交；后一道关是通过官方的审核批准进行的，取决于政策物权的落实到人。 很多人以为合同生效以后就一了百了，这是机械的、片面的观点。殊不知，合同生效的效力并不是完整无缺的效力。许多土地承包经营权人漠视登记，到头来后悔莫及。 三、双重生效要件是总准则 本条款的内容，就是农村土地承包法第22条和第23条内容的翻版，前一条是合同生效要件的内容，后一条是登记生效要件的内容。 双重生效要件是总准则。 有的读者会认为本条款仅说明了“合同生效”，没有说明“登记生效”，从而仅肯定前一个要件，而忽视或者否定后一个要件。其实第二款中“……确认土地承包经营权”的说辞，就是“登记生效”的另类说法。另外，物权法第9条一针见血地指出“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”这就是土地承包经营权的设立与生效要件的总准则。 本条款到底是一个生效要件（合同生效要件），还是两个生效要件（合同生效要件加上登记生效要件）呢？如果只承认一个生效要件，那么，登记和登记生效就无必要了；如果承认两个生效要件，那么，登记和登记生效就很有必要而且很重要了。 四、两种法律生效的对象与要件 从农村土地承包经营法中不难发现，现阶段的土地承包经营权大体上已经分化为两大类：一类是土地承包经营权人，包括集体与个人在内。依据物权政策规定和他们的农民身份权，所取得的是享用型土地承包经营权，即享用型土地承包用益物权，对所承包的土地享有免费取得的占有、使用和收益权；另一类是土地收益租赁权人，包括集体与个人，依据双方租赁合同的规定，所取得的是非享用型土地租赁经营权，即非享用型土地承包用益权（使用权、收益权），对所租赁的土地只有有偿取得的使用和收益权。 所谓“两种法律生效的对象与要件”，指的是两者之间法律适用的要件是一样的，只是可宽容或者应严格的程度对比有所不同而已。土地承包经营权人的权利是法定的权利，取得物权时未登记不会出太大的差错。土地收益租赁权人的权利是意定的权利，取得物权时未登记会出很大的差错。 1.对于享用型土地承包用益物权人的法律生效要件 对于享用型土地承包用益物权人的法律生效要件，不是登记生效“可有可无”的问题，而是应当以登记生效主义为基准。土地承包经营权的登记、取证，总归是有益无害的。 享用型土地承包用益物权人的合同关系，即土地承包经营权人与发包人的合同关系，基本上不存在债务关系，主要是个土地使用权的物权关系。双方合同的效力和登记效力，目标均指向于土地使用权的物权关系。 尽管承包人不需要向国家承担收益租金和农业税的义务，由于耕地、草地、林地的使用权长达法定的30年以上，必须要强调“登记生效要件”。土地承包经营权的设立、保存、转移、变更和消灭，一定要履行登记或者变更登记、注销登记的手续，否则出了问题，法律后果自负。 农村土地承包法第22条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第23条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。 农村土地承包经营权的登记生效要件，其作用是很大的，对于权利人和国家双方是很重要而且是必须的。 譬如，发包人与承包人的承包合同是否合理合法，承包的主体与客体是否适格，能否保障承包人承包的长期权益，能否有效地抵御当事人和第三者的不法侵害等等，所有这些，登记机关可以把关，登记证书就是权利的证明和护身符。 国家将全国的土地管理，作为一项系统工程来抓紧抓好，是一项长期的艰巨性的任务，其中登记发证是最切实可行的办法之一。登记发证的作用是一箭双雕的：既长期地有效地保护土地承包经营权人的合法权益，又长期地有效地管控各种土地资源，将土地资源的合理使用、集约利用有条不紊地进行到底。 2.对于收益租赁权人的法律生效要件 对于土地收益租赁权人的法律生效要件，承租人和出租人应当自觉地严格要求自己，最好比照建设用地使用权那种登记生效主义来进行规范化的承包。自觉地登记与取证，肯定是大有裨益的。 土地收益租赁权人合同关系，是合同债务关系兼土地使用权的物权关系。双方合同的效力和登记效力，目标均指向于土地使用权的物权关系和双方的合约关系。 依据农村土地承包法第37条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。 农村土地承包法第38条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。 农用地承租人和出租人均面临着合同生效与登记生效的双重考验。当然有两个生效要件应当更加可靠。因为出租人的承包合同和登记事项，有大政策作后盾，并且义务负担较轻，一切都比较顺理成章。然而，承租人没有农用地出租人那么好的先天条件，所获取的是“二手使用权”，而且是合同的债务关系需要认真面对，又要防止合同欺诈、合同违约和合同违法的陷阱。 为了摆脱“合同依赖症”的困扰，为了使收益租赁权人少受差错，为了减少不必要的经济纠纷和经济损失，收益租赁权人自觉自愿地向县级以上登记机关主动登记，绝对是一件大好事，不是坏事。 所谓“合同依赖症”，吃一堑长一智的人就会发现：哦，原来，合同法确实令人信赖，然而，一些无良分子是那么的无赖和令人讨厌。原先以为有了一纸合同的“护身符”就可以百毒不侵了。结果表明，自己与他人所签订的合同，竟然是违反国家的土地法律、法规和法令的，自己遭受了经济损失不说，还成为被告人，承担各种莫明其妙的法律责任。于是乎就后悔莫及：合同成交以后，为什么不到登记机关去审核一下呢？唉，早知今日，何必当初呢？ 3.“登记生效主义”并未发生什么弊端 纵观“登记生效是要件”或者“登记生效不是要件”这些理论高深莫测，土地承包经营权人、农用地承租人和出租人甚至可以不理睬他们，只认准一个死理：土地使用权登记绝对是好事，不是坏事；依法登记不会造成权利人经济损失，不登记就保不准就会给自己造成经济损失，甚至于罹患法律责任。 现拿中国社科院学部委员梁慧星老先生的话来说：物权法关于不动产物权，之所以采取“登记生效主义”，首先是因为实行“登记生效主义”，可以是物权状态以不动产登记簿的记载为准，非常明确，有利于交易对方和执法机关查明物权状态，有利于建立不动产物权秩序和保障市场交易的安全。其次，我国自改革开放以来的登记实践，一直实行“登记生效主义”，并未发生什么弊端，不应当轻率变更。 相关法律：物权法第127条 相关名词： 〖土地承包经营权之登记对抗主义〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416