当代物权法百科全书小辞典初稿501-1
当代物权法百科全书小辞典初稿501-1 土地承包经营权互换转让变更登记约束力的性质 土地承包经营权互换、转让变更登记的约束力，是土地承包经营权转让与准转让之“变更登记对抗主义”和“不登记不得对抗善意第三人”的约束力，这是土地承包经营权动态平衡中的物权现象与债权现象，其背后还有一些牵连的问题值得一提。 一、土地承包经营权互换转让变更登记为二级约束力 按照资深物权法专家观点解读，登记生效是可以分为两种形式的： 一种是叫做“登记生效主义”，即以登记生效为唯一要件，排除“自愿登记”而以“强制登记”为法律要领。就是说，理解的、不理解的都要登记，必须要登记，非登记不可，未经登记，不发生法律效力和行为效力。譬如“房屋过户”必须要经过产权登记，获得房产证以后，才能正式获得不动产的所有权，这就是登记生效主义。 另一种是叫做“登记对抗主义”，即以登记生效为参考要件，可以“自愿登记”而不以“强制登记”为法律要领。就是说，一方面承认土地流转合同生效，另一方面划定了生效的范围，限制性地生效。 限制性地生效，主要是指受换人、受让人取得土地承包经营权的行为是个人交易的自由行为，并没有经过公示和变更登记的“公证”，法律采信的是双方的合同有效并可以执行，但法律也采信善意第三人的合法涉足，从而使双方的合同效力变得非常有限。有专家指出“登记对抗主义”，也以登记为公示方法，但不是必须登记，非登记不可，当事人自己可以决定登记或者不登记。如果当事人不登记，也可以取得物权，但是，这个物权效力太低也很有限，不能对抗善意第三人，万一别人登记了的或者抢先登记了的，你的这个权利就要消失，就要吃亏，并且没有物权请求权等法律救济措施。 本条款所指的土地承包经营权变更登记，因为属于“登记对抗主义”范畴的变更登记，其约束力不如“登记生效主义”的威力，无疑地，属于登记生效的二级约束力。 需要指出的是，有专家以为“登记对抗主义”是二级约束力，进而否认其不是法律要件。这一点值得商榷。既然其是二级约束力，那么其是二级法律要件。登记公示与生效，于一级约束力的登记，是重要的并且是必要的法律条件，这一点大家取得了共识。同理，登记公示与生效，于二级约束力的登记，也不能直接否定其“是重要的法律条件”，也不能肯定其是“没有必要的法律要件”，于二级约束力的登记，确实是因合同生效而代替了部分的登记生效的功能作用，但如果说二级约束力的登记“不是法律要件”，理由肯定不够充足，该推论难以成立。 二、土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力 土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力，是指不强制登记而倡导自愿登记，二级约束力的登记生效不如一级约束力的登记生效那么强硬。这种条款设计是采取折中主义的手法，应当是权宜之计。按照国际惯例，土地不动产的使用租赁和收益租赁，一律实行统一的登记生效主义作法，是不讲任何价钱的。 中国物权法未实行统一的登记生效主义作法，而采取一级约束力和二级约束力、硬约束力和软约束力并行的办法，确实有些“别出心裁”。 1.土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力的由来 有立法专家的解释有三点意见：一是，农村承包的是本集体的土地，聚集而居的农户对承包地的情况相互了解；二是，互换限于本集体组织内部，农户向本集体经济组织以外的人转让较少；三是，变更土地承包经营权登记要履行一定的法律手续，并交纳相应的费用，会增加农民的负担。与此同时，考虑到土地承包经营权互换、转让以后，如果未将权利变动的情况登记而受到损害。因此，本法将登记与否的决定权交给了当事人。未经登记的，不得对抗第三人。由此可见，所谓软约束力，是人为造成的折中主义的意思导向。 笔者认为以上“三点意见”理由不够充分，看问题不够全面，过于软约束。譬如说，静态条件下的互换和转让，当然是农用土地的风平浪静的流转行为。而当动态条件下的互换和转让，背后往往酝酿着大规模的土地征收甚至于圈地运动。中国7亿农民有2亿多流向城市务工务农，许多人是对于本集体土地的互换与转让等等流转行为不闻不问，许多承包土地多年荒芜不种。甚至于有的集体土地，被有关干部转让给了房地产公司好几年也不知晓。到头来，许多村民叫苦不迭。这就是说，农村土地的互换与转让，再也不是纯农业意义上的互换与转让了，很有可能在一瞬间转变为建设用地上的互换与转让了。农民单干阶级本来就是组织涣散、自由过头的弱势群体，对于集体干部的监督乏力，加上法律过于软约束，在表面上是有益于承包人，实质上是未必如此。 2.土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力的法律真空地带 （1）互换存在法律真空地带：由征地前的互换引发的纠纷 法定的互换，确实是集体内部的互换，但并不排除个人承包体制下私下的跨集体的互换，甚至于这种情况持续了好多年。即使是集体内部的互换，登记生效主义和登记对抗主义的效力是不同的。 某些农地承包经营的增益，是发生在意料不到的征地时，征地补偿的收益远远大于一年又一年的躬耕细作。普通村民的征地信息远远不及村干部的信息灵通。并且村干部可以向县级政府隐瞒承包土地互换的实情，如果不采取统一的登记生效主义制度，这种互换纠纷案往往是难解难分的，并且吃亏上当的总是处于弱势地位的小村民，特别是全家在外打工未归的小村民。 譬如，房地产开发商看中了某块很好的土地，政府的补偿价钱也很好，村干部利用职务之便于征地之前，用小恩小惠诱骗村民上当受骗，并签订了互换合同。互换合同一到手，村干部就决定将互换到的承包地与开发商入股合作开发房地产可以赚得个盆满钵满，而被互换的村民则损失惨重。 （2）转让存在法律真空地带：由权力不平衡引发的受让纠纷 法定的转让即土地承包经营权的转让，是指土地流转权人作为转让人，将自己拥有的承包期内的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权受让的对象，可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者农户。 当农户有选择性地转让土地承包经营权时，经过了发包人同意。而掌管发包的村干部有优先受让权，当然是自定的优先受让权，群众也无法制止。村里转让的越多，村干部得到的也越多。长此以往，村干部能够充当承包地的地主，而集体成员的权益屡受侵害。如果采取登记生效主义作法，可以抵制这种不正之风。 3.跨地区互换、转让与转包、代包等可能与圈地运动有关 当农地流转呈开放状态以后，互换、转让与转包、代包肯定不限于本集体以内。跨集体、跨地区的流转会日益增多。特别是土地承包经营权的流转，可以大大突破时间与空间的概念，向纵深方向发展。也可能与房地产的圈地运动有关。 以上提到南方某县级市，人均耕地面积才0。5亩，而一个承包头竟然向当地农民包揽了2万多亩的水田。这个市是该省经济发展最快的县市，征收土地如火如荼，不到两年时间该承包头目所承包的土地大部分被征收。这么说来，涉及到约1万多个原承包人的征地补偿费问题就成为大问题了。 说到“变更土地承包经营权登记要履行一定的法律手续，并交纳相应的费用，会增加农民的负担”也要一分为二分析。这种问题在2006年全国统一减免农业税费以前确实负担较重。在此之后则没有什么负担，办证机关只不过是收取办证的成本费而已。 三、土地承包经营权登记为非统一的登记制度 目前中国的土地登记物权制度仍然处于初级阶段。受社会政治、经济气候的影响，中国的土地登记物权制度经历了从少到多的一个发展阶段，未来修改物权法和关于修正不动产登记法，肯定要朝着统一的土地登记制度迈进。 统一的土地登记制度，应不论建设用地和非建设用地，统统要列入“登记生效主义”制度之中，统一口径，统一公示，统一管理，统一协调，统一生效机制。 土地管理是一个系统工程，土地的预告登记、设立登记、变更登记和注销登记是整个系统工程中的基础工程和信息工程。哪怕房地产行业、土地流转市场化，哪怕土地流转再自由、承包合同再威风，统一土地登记制度是利大于弊，否则是弊大于利。 古往今来无论是什么土地所有制，实施统一的土地登记制度肯定是主流。中国古代管理学家管子说过：“地者，政之本也。地不均平调和，则政不可正也；正不可正则事不可理也。”说明了加强土地管理是国家的根本大计，千年大计。 土地承包经营权登记为非统一的登记制度，包括了两层意思：一是，超过10个门类的农村土地流转，只有互换和转让两个类别才列入“自愿登记”项目之中；二是，“自愿登记”项目之中的两个类别，也仅仅是局限于“登记对抗主义”的二级约束力，没有统一到“登记生效主义”的一级约束力。 目前农村土地流转的方式超过10个类别：（1）转包；（2）出租；（3）互换；（4）转让；（5）招标；（6）拍卖；（7）公开协商；（8）入股合作；（9）抵押；（10）其他流转方式。 其中的第（3）项“互换”和第（4）项“转让”，已经列入本条款“自愿登记”项目之中。那么，我们还可以设问一：（1）转包登记行不行？（2）出租登记行不行？（3）招标登记行不行？（4）拍卖登记行不行？（5）公开协商登记行不行？（6）入股合作登记行不行？（7）抵押登记行不行？（8）其他流转方式登记行不行？如果以上流转方式都行，再设问二：中国农村土地承包经营权各种流转方式，是否可以建立健全统一的“登记生效主义”制度？ 有个成语叫做“令行禁止”。源自管子卷一《立政七规》：“未知令而为，未知始而往，上不如勉，而民自尽竭，俗之所期也。……令则行，禁而止，宪之所及，俗之所被，如百体之从心，政之所期也。”讲的是要统一政令和法令要法纪严明，整齐划一，不能软弱和拖泥带水。 相关法律：物权法第129条 相关名词： 〖土地承包经营权互换转让变更登记的约束力〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416