当代物权法百科全书小辞典初稿732-2
当代物权法百科全书小辞典初稿732-2 最高额抵押权适用依据 一、基本理念 最高额抵押权适用依据，即最高额抵押权适用一般抵押权相关条款的法律依据。鉴于最高额抵押权高于一般抵押权又成于一般抵押权的固有本色，可知两者之间是关联型、单边通用型抵押权。据此本色和类型，客观要求最高额抵押权应当与一般抵押权具有统一性、协调性、可行性和实效性的生成机制。 所谓“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”，是在发挥最高额抵押权专长条件下参照一般抵押权的法律规定来实行，一般抵押权的担保范围、担保限制、设立和登记办法、抵押权与其他权利的连带关系和法锁关系、某些新型抵押权如拟定动产集合抵押权的应用规范等等，均适用于最高额抵押权。固名思义，最高额抵押权同样是抵押权，只不过是实现连续的、最高额抵押权与清偿债权的形式有所不同罢了。 关联型抵押权，指最高额抵押权与一般抵押权一脉相承，青出于蓝而胜蓝。其有自己的专长，其固有本色仍然是以不占有担保财产为目的、以抵押财产的交换价值为取向并具有相对的优先受偿权的抵押权。 最高额抵押权有其特殊性。最高额抵押权确实是一种独立的抵押权，但不是孤立的抵押权。其特殊性表现在，一是与一般抵押权的设立、转移与消灭方面，有着不同的生成、长消机制。可以在一般抵押权基础上上升为最高额抵押权，对于连续交易关系构成长效机制的债权债务复合法锁，并不是单一的抵押权和单一的法锁关系；二是最高额抵押权所担保的债权于设立时具有不确定性。但清偿债权可以即时清偿与一并清偿，最高额抵押权所担保的债权也可以向下浮动调整，却不得超过最高限额；三是最高额抵押权为形式主义的抵押权。主要是为将来的债权和最高额债权提供担保，其优先受偿权是个大承包式的先取特权。但是，最高额抵押权的法律依据和法理基础，仍然可以取材于一般抵押权的一套法律规范和行为规范。四是最高额抵押权为保全抵押权。最高额抵押财产的保全、最高额担保债权的保全和对于连续交易和总交易事物的保全等，将不确定性的事物升华为确定性事物，成为最高额抵押权的重要特色和重要使命。 以上四点是最高额抵押权与一般抵押权的主要区别。从性质上判断，最高额抵押权仍然是抵押权的一个种类。从担保物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系到法律关系的各个方面，与一般抵押权有许多共性。故本条款特意规定“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”。 单边通用型抵押权，是指一般抵押权的绝大多数规定对于最高额抵押权是通用的，但最高额抵押权的很多规定对于一般抵押权并不通用。逻辑上，最高额抵押权是个大概念，一般抵押权是个小概念，最高额抵押权可以包含一般抵押权，一般抵押权包含于最高额抵押权。就是说，最高额抵押权本身就包含有一般抵押权的法理元素和固有本色，本身是从一般抵押权中吸取了营养、得到了启发，逐渐形成自己独特的抵押权的。最高额抵押权与一般抵押权的关系，就是鱼与水或者船与水的若即若离的连带关系。 适用依据主要有：（1）关于最高额抵押权设立的当事人、设立的程序、可用于抵押的财产等内容与一般抵押权基本相同。如本法第180条、第182条、第184条至第186条的规定。（2）关于抵押权登记生效的时间的规定。登记生效主义类型的适用于于本法第187条、第188条的规定，以及第180条第1项至第3项的规定；自愿登记类型的适用于本法第180条第4项、第6项或者第5项正在建造的船舶、航空器抵押的规定。（3）关于抵押权与其他权利的关系的规定。本法第190条抵押权与租赁权的关系，第199条对同一财产上多个抵押权清偿顺序的关系。（4）关于最高额抵押权实现的规定。本法第195条、第197条至第201的专项规定。（5）关于抵押财产保全的规定。本法第191条、第193条的规定。第194条关于放弃抵押权或者抵押权顺位的规定，第202条关于抵押权存续期间的规定。以上各条款及其他许多条款的一般抵押权的相关规定，均可适用于最高额抵押权的相关规定。 拓展依据主要有：（1）关于最高额抵押权消灭的规定。本法第177条担保物权消灭的规定。（2）关于物权法、担保法各自的适用范围的规定。本法第178条担保物权法律关系的规定。（3）关于最高额抵押财产征收、征用的规定。第42条不动产征收的规定，第44条不动产或者动产征用的规定。此为横跨普通物权法、制度物权法和担保物权法的相关规定。以上各条款及其他许多条款的普通物权的相关规定，均可适用于最高额抵押权的相关规定。 二、适用依据与拓展依据 最高额抵押权适用依据包括拓展依据，应当是一个中心两个基本点。这包含了两层意思：第一是法律的“一个中心两个基本点”。一个中心，就是以物权法为中心；两个基本点，就是以担保法、担保法司法解释为基本点。第二是法律条文的“一个中心两个基本点”。一个中心，就是以最高额抵押权为中心；两个基本点，就是以一般抵押权、担保物权总则为基本点。这是扇形逻辑思维的定式，中心开花结果的方式，使得我们援引法律依据既准确到位，又省时省力，并避免援引法律依据的失误。如果结合《立法法》的法律判断原则来研读，我们更能够掌握最高额抵押权适用依据的法律效力，不仅仅是需要海读，更加需要择要、择优地读。 物权法第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，可以与本条款“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”的规定串联起来阅读与思考。第178条能够反映出以下几个问题：其一是拓展依据。其既不在最高额抵押权章节中，也不在一般抵押权章节，但对于最高额抵押权肯定是适用的。其二是婉转地告诉读者有通用性或者可比性、不可确定的一面：（1）担保法与本法的规定不一致的，适用本法；（2）担保法没有相应规定的，适用本法；（3）担保法与本法的规定一致的，适用本法并适用担保法；（4）物权法没有相应规定的，适用担保法；（5）物权法和担保法没有相应规定的，适用担保法司法解释；（6）担保物权法系没有的，适用于普通物权法系；（7）担保物权法系和普通物权法系都没有的，适用于制度物权法系；（8）担保物权法系和普通物权法系、制度物权法系都没有的，适用于习惯法；（9）担保物权法系和普通物权法系、制度物权法系、习惯法都没有的，适用于法官的自由裁量权；（10）上位法优先于下位法，后位法优先于先位法；（11）制度物权法优先于担保物权法和普通物权法，担保物权法优先于普通物权法。 最高额抵押权适用依据，总体上是“缺什么，学什么；学什么，补什么”。凡是最高额抵押权的，首先是，要从“最高额抵押权”的法律部分寻找法律依据，其寻找顺序一般是“物权法关于最高额抵押权的规定—担保法司法解释关于最高额抵押权的规定—担保法关于最高额抵押权的规定”。以上三种担保物权法的立法时段不同，条文内容的质量与精确度不同，一般是后法的质量与精确度优于先法的质量与精确度，法的效力要优越一些。其次是，从以上三种担保物权法中找不到最高额抵押权的相应的条文规定时，就要从“一般抵押权”的法律部分寻找法律依据，其寻找顺序一般是“物权法关于一般抵押权的规定—担保法司法解释关于一般抵押权的规定—担保法关于一般抵押权的规定”。同理，以上三种担保物权法的立法时段不同，条文内容的质量与精确度不同，一般是后法的质量与精确度优于先法的质量与精确度，法的效力要优越一些。 有些一般抵押权的规定不是列举在“一般抵押权”的章节中，而是列举在“担保物权一般规定”中。如物权法第十五章之“一般规定”的条文，是将一般抵押权与最高额抵押权以及一般质权与最高额质权、留置权等担保物权的一些共性的性质内容合并在一起的，所谓的“一般规定”就是“一般规则”。 所有的担保物权之设立、变更、转移、消灭都有一定的规律性，并且多少有一定的共同特性，如本法第170条至第178条的规定，对于最高额抵押权和一般抵押权都是适用或者通用的。尽管本法本条款没有提及“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定，并适用本章一般规定的规定”，凡是细读过物权法的人都心知肚明。反正当“最高额抵押权”章节部分和“一般抵押权”章节部分都找不到法律依据时，可以参照“一般规定”的条文来实行。 同样地，担保法开篇中列举了“总则”5条，适用于保证、抵押、最高额抵押、质押、留置、定金等各种担保形式的法律依据。总则上，关于立法宗旨、适用范围与担保方式、担保基本原则、反担保、担保无效合同及其法律后果等五项内容，对于各种担保形式的各种担保关系人都是适用的。担保法司法解释之关于担保法总则部分的解释，一共有12条，比担保法之总则部分翻了一番，也是关于担保法系通用性法律依据的条文规定最多并且精细化的专门法。反正当“最高额抵押权”章节部分和“一般抵押权”章节部分都找不到法律依据时，可以参照“总则”或者“关于总则部分的解释”的条文来实行。 中国物权法有好多条文规定是惜墨如金，很多条文只看到前文，却找不到后语。完整的规定应当是“最高额抵押权除本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定，并适用本章一般规定的规定”。就是说已经省略了“并适用本章一般规定的规定”。很多条文要靠读者自己去串读、领会顿悟。 最高额抵押权适用依据，应当注意遵循其统一性原则、协调性原则、可行性原则和实效性原则。这四大原则，其实是引导当事人将感性认识上升到理性认识方面来，以避免犯错误、走弯路，借以努力实现效力最大化。 ◎〖本文要点〗 最高额抵押权适用依据，物权法第207条作出了原则性、指导性、兜底性规定，目的在于整合法律资源，将最高额抵押权的特殊性与一般抵押权的普遍性结合起来，实现优势互补，为全面实现最高额抵押权及其优先受偿权、完全受偿权和保全受偿权奠定基础。其前提条件是，以最高额抵押权为主依据，以一般抵押权为从依据，在最高额抵押权没有具体规定的情势下准用、适用一般抵押权的规定。两种抵押权既有同一性、通融性特征，又有个别性、排他性特征，当同一物或同一类物上既成立了一般抵押权、又成立了最高额抵押权的时候，最高额抵押权有一定的排他权，至少在优先受偿比例上居于优势地位。毕竟最高额抵押权是高级抵押权，一般抵押权是低级抵押权。 最高额抵押权适用依据，应当采取统筹法、优选法的原则进行。 1、先本法、后他法的原则。本法，即物权法；他法，即担保法和其他相关的法律。目前，主要的法律依据是物权法和担保法关于最高额抵押权及其适用依据的规定，两法各有所长、各有千秋，各有缺点与不足的方面。物权法是晚于担保法制订的民法，对于担保法进行了很多方面的改进，且担保物权法与普通物权法并联在一起，其中还融入了制度物权法、政策物权法的一些内容，更便于融会贯通、整体把握。不过，物权法不是担保的专门法，重点在于物权性债权法，对于定金、保证金之类的非物权性担保债权，以及其他非重要的方面省略了许多。当最高额抵押权适用依据在本法不足以对照实行时，应当参照担保法等法律实行，但与物权法有抵触精神的规定除外。担保法是专门的担保法，重点在于债权法，连同担保法司法解释一起构成完整的担保法体系。不过，经过多年来的法律实践，个别条文出现了瘕疵，质量上比物权法略负阙如。先本法、后他法的前提条件是，应当取正确的、有效的适用依据，不能取有缺陷的、无效的依据。 譬如，物权法规定了生产设备、原材料、半成品、产品可以设定拟定动产集合抵押，规定了正在建造的建筑物、船舶、航空哭器可以设定先行式抵押，这是物权法的新规定，当事人不能抛开这样的新规定，反而向担保法寻找法律依据。又如，物权法没有规定保证金、定金之类的担保或者反担保抵押范围，担保法中就有这样的规定，当事人不能抛开这样的老规定而否认这些纯债权性抵押范围。 2、先特殊、后一般的原则。归纳起来，比较而言，最高额抵押权中，无论是一般的或者是特殊的最高额抵押权，这里统一归纳为特殊抵押权；一般额抵押权中，无论是一般的或者是特殊的一般抵押权，这里统一归纳为一般抵押权。就是说，最高额抵押权适用依据，根本的适用依据是最高额抵押权的相关规定，其次才是一般抵押权的相关规定。实际应用中，也应当突出最高额抵押权之高级抵押权的法律地位，不能将其混同于一般抵押权之低级抵押权。 3、另类准最高额抵押权适用依据。除了最高额抵押权已经规定的适用依据之外，正常的准最高额抵押权适用依据就是法律有明文规定的适用依据。另类准最高额抵押权适用依据，就是没有明文规定的准最高额抵押权适用依据。这个法理问题也很重要，必须正确对待。 关于不动产与动产混合抵押权，物权法和担保法都没有具体规定。尽管对于此种混合抵押权没有明文规定，在法律实践中，大家心照不宣地承认不动产与动产混合抵押权，早已不是什么新闻了。一般抵押权中是如此而已，最高额抵押权中也概莫能外。 首先，应当确认“法不禁止可实行”的准适用范围。我们该当认识到关于抵押权的规定，是源于生活而规范于生活的。人类社会的物权生活和债权生活是丰富多彩的，而法律的规定却是不能面面俱到的。况且抵押权之类的法律都是从实践中来、到实践中去的，其中肯定存在成文法与习惯法的剪刀差的。成文法一般只规定那些经验性、规律性、社会性和可统一性的层面，对于弹性、个别性、不确定性和可省略对象尽量地忽略了。再者，作为民事主体，契约自由和意思自治主义是不能否认的。非成文法中的习惯法、道德法、自然法、逻辑法等，也是成文法中的配套法和有机组成部分。 在这里，不适用“法无明文规定不实行”的规则，仅适用于“法不禁止可实行”的准适用范围。这样的简单道理，对于不动产与动产混合抵押权之另类准适用依据也是适用的。 其次，确认另类准最高额抵押权适用依据的效力。简单地说，最高额不动产与动产混合抵押权的设立，不违反公序良俗的、遵守诚实信用原则和对于当事人有益无害的就具备了法律效力，否则就不具备法律效力。其实，物权法新增的设定拟定动产集合抵押、正在建造的建筑物、船舶、航空哭器可以设定先行式抵押，早已在法律没有规定和物权法正式通过之前就有了实践案例了，实践证明对于物权社会和当事人都是有益无害的，在讨论物权法草案时无悬念、无异议地一致通过了。 相关法律：物权法第207条 相关名词： 〖最高额抵押权适用依据之统一性原则与协调性原则〗〖最高额抵押权适用依据之可行性原则与实效性原则〗 字数：5783字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416